企业管理与法(第七期)
发布时间: 2018-08-15 作者:法律顾问室 来源:公司机关

编者按:

建设工程合同是我国《合同法》规范的合同之一,与《合同法》一般法理和原则的买卖合同有着重要的区别,当然更不是一种简单的商品买卖合同。它是承发包双方都应遵守的行为准则。为此,国家建设部、国家工商部门颁布了《建设工程施工合同示范文本》指导建设工程合同当事人签约行为。合同示范文本一般分为协议书、通用条款、专用条款三部分,通用合同条款是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定,就工程建设的实施及相关事项,对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。专用合同条款,给予了合同当事人双方充分的意思自治,是对通用条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定。比如合同中造价相关的条款,双方有约定从约定。约定大于法定,当然前提是约定不违法。约定方式的不同往往直接影响企业的利益。因此,如何有效控制建筑工程项目的运行状态,顺利实现预期目标,加强和提高施工合同管理尤为重要。本期内容,我们将简单归纳几点建设工程合同签订时需要注意的要点。供大家学习掌握。另外,本期我们也将接第六期《企业管理与法》继续提炼国家信用评价惩戒合作备忘录(失信被执行人实施联合惩戒)相关内容,整理归纳在本期。

 

建设工程合同签订时需要注意的要点

 

一、建设工程合同类型的选择

(一)拟定合同、合同谈判、签订合同时,选择类型,对最后的控制效果不一样,合同履行也不一样,所以我们要把合同类型选对,一般分为三类:固定单价合同、固定总价合同、成本加酬金合同。

(二)一般来说,固定单价合同对于甲乙双方最合理

原理:采用清单计价时,清单是业主提供的,量的问题是有招标人负责;价格是施工单位报的,价报错了,是投标人负责的;量的风险由业主承担,价的风险由承包人承担,风险共担,最为公平。正应为如此,国家规范明文规定“实行工程量清单计价的工程,采用固定单价合同。建设规模较小,技术难度较低,工期较短,且施工图设计已审查批准的建设工程可以采用总价合同;紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建设工程可采用成本加酬金合同”。

固定单价合同:指招标人发布的工程量清单当中某个清单子目工程量,即发布的清单工程量,和同一清单子目结算时,双方认可的实际确认的工程量之间的差异,差距≤±15%,按时结算,单价保持不变;差距>±15%,工程量按时结算,单价不在固定,需要调整。量减少,价格调高。量增加的,价格调低!

固定总价合同:指招标人发布的工程量清单当中清单工程量固定,投标人报的价格固定,固定量╳固定价格=固定总价,剩余费用=固定总价为基数╳相应费率。

两个条件:1、清单编制人发布的清单文件和结算时的清单文件完全一致。换句话说,我们清单编制时没有任何差错; 2、招标时的图纸和结算时的图纸,完全一致换句话说,没有任何变更

当以上两个条件同时满足时,固定总价不变!如果以上两个条件有一个不满足,尽管是固定总价合同,也要调整,固定总价合同=原固定总价合同±清单错漏调整额±变更调整额。

二、计价中合同价款约定内容和事项

新《计价规范》7.2.1规定:凡是与造价相关的10件事,在起草合同时,必须约定清楚。如果没有约定清楚,发生纠纷的,双方协商。约定清楚的,发生纠纷的,按约定!没有约定或约定不明的,发生纠纷的,双方协商,协商不成的,按法定(本规范)。

(一)《计价规范》

1.预付工程款的数额、支付时间及抵扣方式;

2.安全文明措施费的支付计划,使用要求;

3.工程计量与支付工程进度款的方式、数额及时间;

4.工程价款的调整因素、方法、程序、支付及时间;

5.施工索赔与现场签证的程序、金额确认与支付时间;

6.承担风险的内容、范围以及超出约定内容、范围的调整办法;

7.工程竣工价款结算编制与核对、支付及时间;

8.工程质量保证(保修)金的数额、预扣方式及时间;

9.违约责任及发生工程价款争议的解决方法及时间;

10.与履行合同、支付价款有关的其他事项等。

(二)2004《建设工程价款结算暂行办法》

1.预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式;

2.安全措施和意外伤害保险费用;

3.工程进度款的支付方式、数额及时限;

4.工程施工中发生变更时,工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式;

5.约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法;

6.工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限;

7.工程质量保证(保修)金的数额、预扣方式及时限;

8.工期及工期提前或延后的奖惩办法;

9.与履行合同、支付价款相关的担保事项。

以上有约定按约定,没约定按法定(本规范)

这个原则是人民法院对造价合同纠纷判定的基本原则,也是仲裁委员会对造价、合同纠纷案件裁定的基本规则。也是甲乙双方出现纠纷谈判的原则,纠纷调解的原则!

约定大于法定,前提是约定不违法。只要合同写进去的,合同不违法的,就按合同。发生纠纷、结算时都按合同执行。

部分注释:

【预付款定义】预付款用于承包人为合同工程施工购置材料、工程设备、购置或租赁施工设备、修建临时设施及组织施工队伍进场等需要的款项。预付款支付比例不宜高于合同价款的30%。承包人对预付款必须专用于合同工程。

【安全文明施工费】发包人应在工程开工后的28天内预付不低于当年的安全文明施工费总额的50%,其余部分与进度款同期支付。

三、合同约定中双方对于风险费用,划分的一强制四原则

(一)强制规定

建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。

(二)四个原则

1.完全由发包人承担

(1)国家法律、法规、规章和政策发生变化;

(2)省级或行业建设主管部门发布的人工费调整但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外;

(3)由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整的。

2.完全由承包商承担

技术、管理风险:由于承包人使用机械设备、施工技术以及组织管理水平等自身原因造成施工费用增加的,应由承包人全部承担。

3.双方分担

市场物价波动风险:应由发、承包双方合理分摊。如建筑材料、机械燃料等价格风险。材料价格的风险宜控制在5%以内,施工机械使用费的风险可控制在 10%以内,超过者予以调整。

4.各自损失各自承担

不可抗力风险:发生时,影响合同价款的,各自损失各自承担。

关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录

为深入贯彻党的十八届三中、四中、五中全会精神,落实《中央政法委关于切实解决人民法院执行难问题的通知》(政法〔2005〕5 2 号)、《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》(国发 〔2014〕2 0 号)、《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要 (2014-2020年)的通知》(国发 〔2014〕21 号)等文件精神及“褒扬诚信、惩戒失信”的总体要求,促进大数据信息共享融合,创新驱动健全社会信用体系,国家发展改革委、最高人民法院、人民银行、中央组织部、中央宣传部、中央编办、中央文明办、最高人民检察院、教育部、工业和信息化部、公安部、安全部、民政部、司法部、财政部、人力资源社会保障

部、国土资源部、环境保护部、住房城乡建设部、交通运输部、农业部、商务部、文化部、卫生计生委、国资委、海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、安全监管总局、食品药品监管总局、林业局、知识产权局、旅游局、法制办、国家网信办、银监会、证监会、保监会、公务员局、外汇局、共青团中央、全国工商联、中国铁路总公司等部门就针对违法失信的被执行人实施联合惩戒措施达成如下一致意见:

一、联合惩戒对象

联合惩戒对象为最高人民法院公布的失信被执行人(包括自然人和单位 )。

二、信息共享与联合惩戒的实施方式

国家发展改革委墓于全国信用信息共享平台建立失信行为联合惩戒系统。最高人民法院通过该系统向签署本备忘录的其他部门和单位提供失信被执行人信息并按照有关规定更新动态。其他部门和单位从失信行为联合惩戒系统获取失信被执行人信息,执行或协助执行本备忘录规定的惩戒措施并按季度将执行情况通过该系统反馈给最高人民法院和国家发展改革委。

三、惩戒措施、共享内容及实施单位

(一)设立证券公司、基金管理公司、期货会司审批,私募投资基金管理人登记参考;限制发行企业债券及公司债券;限制收购上市公司

将失信被执行人相关信息作为设立证券公司、基金管理公司、期货公司审批,私募投资墓金管理人登记的依据或参考;限制失信被执行人发行公司债券;对失信情形严重的被执行人,限制其收购上市公司,由证监会实施;限制失信被执行人发行企业债券,由国家发展改革委实施。

(二)从严审核在银行间市场发行债券

对失信被执行人在银行间市场发行债券从严审核,由人民银行实施。

(三)限制设立融资性担保公司;限制任职融资性担保公司或金融机构的董事、监事、高级管理人员

限制失信被执行人设立融资性担保公司;限制失信被执行人任职融资性担保公司或金融机构的董事、监事、高级管理人员。由银监会、证监会、国家发展改革委、保监会、工信部、财政部、商务部、人民银行、工商总局等具有金融机构任职资格核准职能的部门实施。

(四)协助查询政府采购项目信息;依法限制参加政府采购活动

协助查询政府采购项目信息;依法限制失信被执行人作为供应商参加政府采购活动。由财政部实施。

(五)限制设立保险公司;限制支付高额保费购买具有现金价值的保险产品

限制失信被执行人设立保险公司;限制失信被执行人(自然人)及失信被执行人(企事业单位)的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人支付高额保费购买具有现金价值的保险产品,由保监会实施。

(六)供设立商业银行或分行、代表处以及参股、收购商业银行审批时审慎性参考

将失信被执行人相关信息作为设立商业银行或分行、代表处以及参股、收购商业银行的审批时审慎性参考,由银监会实施。

   (七)中止境内国有控股上市公司股权激励计划或终止股权激励对象行权资格

对失信被执行人为境内国有控股上市公司的,协助中止其股权激励计划或终止其股权激励对象行权资格,由国资委、财政部实施。

(八)供外汇额度核准与管理时审慎性参考

在合格境外机构投资者、合格境内机构投资者额度审批和管理中,将失信状况作为审慎性参考依据,由外汇管理局实施。

(九)供金融机构融资授信时审慎性参考

引导各金融机构在融资授信时查询拟授信对象及其法定代表人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员是否为失信被执行人,对拟授信对象为失信被执行人的从严审核,由人民银行、银监会实施。

(十)限制补贴性资金和社会保障资金支持

协助限制失信被执行人申请补贴性资金和社会保障资金支持,由国家发展改革委、财政部、人力资源社会保障部、国资委等相关部门实施.

(十一)享受优惠性政策认定参考

在实施投资、税收、进出口等优惠性政策时,查询相关机构及其法定代表人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员是否为失信被执行人,对其享受该政策时审慎性参考,由国家发展改革委、商务部、海关总署、税务总局、质检总局实施。

(十二)加强日常监管检查

将失信被执行人和以失信被执行人为法定代表人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员的单位,作为重点监管对象,加大日常监管力度,提高随机抽查的比例和频次,并可依据相关法律法规对其采取行政监管措施,由各市场监管、行业主管部门实施。

(十三)限制担任国有企业法定代表人、董事、监事

失信被执行人为个人的,限制其担任国有独资公司董事、监事及国有资本控股或参股公司董事、监事及国有企业的高级管理人员;已担任相关职务的,提出其不再担任相关职务的意见。由国资委、财政部等相关部门实施。

(十四)限制登记为事业单位法定代表人

失信被执行人为个人的,限制登记为事业单位法定代表人,

由中央编办实施。

(十五)通过“信用中国”网站和企业信用信息公示系统向社会公布

将失信被执行人信息通过“信用中国”网站、企业信用信息公示系统向社会公布,由国家发展改革委、工商总局实施。

(十六)通过主要新闻网站向社会公布

协调相关互联网新闻信息服务单位向社会公布失信被执行

人信息,由国家网信办实施。

(十七)限制招录 (聘)为公务员或事业单位工作人员

协助限制招录(聘)失信被执行人为公务员或事业单位工作

人员,由中组部、人力资源社会保障部、公务员局等有关部门实施。

(十八)禁止参评文明单位、道德模范

对于机关、企事业单位、社会团体或其领导成员为失信被执

行人的,不得参加文明单位评选,已经取得文明单位荣誉称号的予以撤销。各类失信被执行人均不得参加道德模范评选,已获得道德模范荣誉称号的予以撤销。由中央宣传部、中央文明办实施.

(十九)限制乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为限制失信被执行人及失信被执行人的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人乘坐飞机、列车软卧、乘坐 G 字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为,由交通运输部、铁路总公司等实施。

(二十)限制住宿较高星级宾馆、酒店;限制在夜总会、高尔夫球场消费

限制失信被执行人及失信被执行人的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人住宿四星级以上宾馆、酒店及其他高等级、高消费宾馆、酒店;限制在夜总会、高尔夫球场消费,由国家旅游局、商务部、公安部、文化部实施。

(二十一)限制购买不动产及国有产权交易

限制失信被执行人及失信被执行人的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人购买房产、土地等不动产;协助限制失信被执行人参与国有企业资产、国家资产等国有产权交易.由国土资源部、住房城乡建设部、国资委等相关部门实施。

(二十二)限制在一定范围的旅游、度假

协助提供四星级及以上星级评定宾馆及其他高等级、高消费

宾馆、酒店信息;限制失信被执行人及失信被执行人的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人参加旅行社组织的团队旅游,限制其享受旅行社提供的旅游相关的其他服务;限制失信被执行人在获得旅游等级评定的度假区等旅游企业消费.由商务部、旅游局实施。

(二十三)限制子女就读高收费私立学校

限制失信被执行人及失信被执行人的法定代表人、主要负责

人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人的子女就读高收费私立学校,由最高人民法院、教育部实施.

(二十四)查询身份、护照、车辆财产信息;协助查找失信被执行人;限制出境;协助查封、扣押车辆

协助查询反馈失信被执行人身份、护照信息及车辆财产信息;协助查找下落不明的失信被执行人;限制失信被执行人出境;协助查封、扣押失信被执行人名下的车辆。由公安部实施。

(二十五)限制使用国有林地;限制申报重点林业建设项目;制国有草原占地审批;限制申报重点草原保护建设项目

限制失信被执行人使用国有林地项目;限制其申报重点林业建设项目;限制失信被执行人申报国有草原占地项目;限制其申报重点草原保护建设项目。由国家发展改革委、国家林业局、农业部实施。

(二十六)查询失信被执行人海关认证资格情况;限制成为海关认证企业;对进出口货物实施严密监管

协助查询失信被执行人海关认证资格情况;限制失信被执行人成为海关认证企业;在失信被执行人办理通关业务时,实施严密监管,加强单证审核和布控查验。由海关总署实施。

(二十七)查询安全生产许可审批等信息;限制从事药品、食品等行业;限制担任生产经营单位主要负责人及董事、监事、高级管理人员

协助查询失信被执行人安全生产许可审批登记信息、药品医疗器械登记信息、出入境检验检疫信用等级信息;将失信被执行人信息作为从事药品、食品安全行业从严审批的参考;协助限制失信被执行人从事危险化学品生产经营储存、烟花爆竹生产经营、矿山生产、安全评价等行业;协助限制失信被执行人担任生产经营单位主要负责人及董事、监事、高级管理人员,已担任相关职务的,按规定程序要求变更.由食品药品监管总局、安全监管总局、质检总局、工商总局实施。

(二十八)查询渔业船舶登记信息

协助查询失信被执行人渔业船舶登记信息,由农业部实施。

(二十九)查询客运、货运丰辆登记信息

协助查询失信被执行人客运、货运车辆等登记信息,由交通运输部实施。

(三十)查询律师登记信息;限制参与评先、评优

协助查询失信被执行人的律师身份信息、律师事务所登记信息;对失信被执行人为律师、律师事务所的,在一定期限内限制其参与评先、评优。由司法部实施。

(三十一)查询婚姻登记信息

协助查询失信被执行人的婚姻登记信息,由民政部、外交部、卫生计生委实施。

(三十二)以拒不执行判决、裁定罪处罚协助对失信被执行人以拒不执行判决、裁定罪立案侦查、起诉等,由最高人民检察院、公安部实施。

 

 

 


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