企业管理与法(第六期)
发布时间: 2018-08-15 作者:法律顾问室 来源:公司机关

编者按:当前,社会信用状况差是我国市场经济发展的一个薄弱环节,对企业而言,由于之前国家缺乏足够的信用惩戒制约机制,一些企业在经营中违反合同承诺,违反税收、贷款、环保、安全生产、劳动用工等制度法律时,肆无忌惮的严重失信行为,会给守信企业和社会经济秩序带来损失,直接导致不少企业陷入危机。对个人而言,公民个人信用记录,如个人借款和贷款的违约情况;公共信用信息,如法院记录、公安局刑事处罚记录、消费者欠税记录、交通违章记录等构成了个人信用报告内容的内容。但国家对个人信用评价制度尚起步,公民的恶意透支、拒不还款、拒不执行法院判决、提供个人虚假申报资料等等失信行为比比皆是。面对这种情况,建立和健全国民经济的信用体系就成为一项当务之急。

为此,《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要(2014-2020 年)的通知》 (国发〔2014〕21 号)早就明确:全面推动社会信用体系建设,按照党的十八大、十八届三中全会和十二五规划纲要精神,以健全信用法律法规和标准体系、形成覆盖全社会的征信系统为基础,以推进政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设为主要内容,以推进诚信文化建设、建立守信激励和失信惩戒机制为重点,以推进行业信用建设、地方信用建设和信用服务市场发展为支撑,以提高全社会诚信意识和信用水平、改善经济社会运行环境为目的,以人为本,在全社会广泛形成守信光荣、失信可耻的浓厚氛围,使诚实守信成为全民的自觉行为规范。

近日,由国家发展改革委和国家工商总局牵头,中央文明办、最高人民法院、教育部、工业和信息化部、公安部、司法部、财政部、人力资源社会保障部、国土资源部、环境保护部、住房城乡建设部等多个部委联合签署的《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》 (以下简称《备忘录》),近日已下发实施。国家制度层面严格的信用惩戒制度已然建立。按照宜宾市社会信用体系建设联席会议办公室转发芙蓉公司的文件精神和公司领导要求。我们编撰、梳理了文件,提炼了国家颁布文件中与公司生产、经营、安全、环保及职工个人息息相关的信用评价惩戒相关内容,整理在本刊,供大家学习掌握。鉴于文件数量过多,我们准备分几期推送,以飨读者。另外,本期的以案说法部分,我们将结合发生在公司一典型案例向大家介绍劳动关系和劳务关系的区别和风险防范。

 

失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录要点介绍

    一、协同监管和联合惩戒的范围

    联合惩戒的对象为违背市场竞争准则和诚实信用原则,存在侵犯消费者合法权益、制假售假、未履行信息公示义务等违法行为,被各级工商行政管理、市场监督管理部门(以下简称工商行政管理部门)吊销营业执照、列入经营异常名录或严重违法失信企业名单,并在企业信用信息公示系统上予以公示的企业及其法定代表人(负责人),以及根据相关法律法规规定对企业严重违法行为负有责任的企业法人和自然人股东、其他相关人员(以下简称当事人)。本备忘录其他签署部门在履行法定职责过程中记录的,依据法律法规应予以限制或实施市场禁入措施的严重违法失信企业和个人,属于当事人范围,应纳入联合惩戒范围。

    二、工商行政管理部门对当事人采取的市场准入和任职资格限制

    按照相关法律法规,在信息共享的墓础上,工商行政管理部门对行业主管部门做出行政处罚和失信评价的当事人应实施本条所列的市场准入和任职资格限制措施.本条各项限制措施中,负责人主要负责人是指企业法定代表人(或分支机构负责人); 不得从事是指不得担任相关企业法定代表人、董事、监事和高级管理人员。

    (一)安全生产领域

     1.限制措施及法律法规依据:

    生产经营单位的主要负责人因未履行安全生产管理职责受刑事处罚或者撤职处分的,自刑罚执行完毕或受处分之日起5 年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人;对重大、特别重大生产安全事故负有责任的,终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人(安全生产法》第九十一条第三款);对重大、特别重大生产安全责任事故负有主要责任的企业,其主要负责人终身不得担任本行业企业的矿长(厂长、经理)(《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》(国发〔201023 号)第29 项);3 个月内2 次或者2 次以上发现有重大安全生产隐患,仍然进行生产的煤矿,其法定代表人和矿长5 年内不得再担任任何煤矿的法定代表人或者矿长。事故发生单位主要负责人受到刑事处罚或者撤职处分的,自刑罚执行完毕或者受处分之日起5 年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人。

     2.信息提供部门和信息类型:

    由安全监管总局和交通运输部等负有行业安全生产监督管理执法职责的部门提供违反安全生产法律法规的单位及责任人信息。

     3.限制方式:

    当事人法定期间内不得担任相关企业的法定代表人、负责人,已担任的责令所在企业办理变更登记。

   (二)国有企业监督管理领域

    1.限制措施:

    中央企业发生特别重大资产损失,以及连续发生重大资产损失的相关责任人(含调离工作岗位或已离退休的),在1 5 年内或者终身不得被中央企业聘用或者担任企业负责人;国有企业董事、监事、高级管理人员因造成国有资产重大损失被免职的,自免职之日起5 年内不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员;造成国有资产特别重大损失,或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的,终身不得担任国有企业上述职务。

    2.信息提供部门和信息类型:

    由国资委提供中央企业相关当事人名单、任职资格限制期限。

    3.限制方式:

    当事人在法定或国资委决定的期间内不得担任中央企业及其独资或者控股子企业、其他国有企业的法定代表人,已担任的责令所在企业办理变更登记.申请成为国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司董事、监事及高级管理人员的,不予备案。

    (三)建筑施工领域(含施工、勘察、设计和工程监理)

    1.限制措施:

    施工单位主要负责人、项目负责人未按规定履行安全生产管理职责受到撤职处分或被判处刑罚的,5 年内不得担任建筑施工企业的主要负责人、项目负责人。

2.信息提供部门和信息类型:

由住房城乡建设部、交通运输部、水利部提供相关当事人名单。

    3.限制方式:

    当事人在法定期间内不得担任建筑施工企业、项目企业法定代表人,已担任的责令所在企业办理变更登记。

   (四)普遍性限制措施

    1.限制措施及法律法规依据:公司、企业因违法被吊销营业执照、责令关闭,其法定代表人对此负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任公司的法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

    企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,自破产程序终结之日起3 年内不得担任任何企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员因相关犯罪行为被判处刑罚的自然人,执行期满未逾5 年,或因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5 年的;或者个人所负数额较大的债务到期未清偿的,不得担任公司董事、监事、高级管理人员。

    2.信息提供部门和信息类型:

    由最高人民法院依法提供已审结的破产类案件当事人信息、自然人犯罪被判处刑罚的信息,以及失信被执行人名单信息。

    3.限制方式:

    当事人在法定期间内不得担任任何公司法定代表人,已担任的责令所在企业办理变更登记。当事人申请成为企业董事、监事及高级管理人员的,不予备案。

    三、工商行政管理部门与各部门的协同监管措施

    各部门与工商行政管理部门共享监管信息和数据,并在此基础上实现协同监管,依照各自职能对当事人实施如下监管和处罚。

   (一)工商行政管理部门责令当事人限期办理变更、注销登记或吊销营业执照依据相关法律法规的规定,行业审批部门在对监管领域内严重违法失信当事人实施行政处罚或撤销、吊销、注销、缴销其许可证后,可将当事人信息通报工商行政管理部门,由工商行政管理部门依法要求或强制其退出市场。根据国务院取消和调整行政审批项目的安排,将先证后照调整为先照后证的行业,以调整后的法律法规为准。

    (二)各部门将许可、处罚信息和案件线索通报工商行政管理部门,由工商行政管理部门依法定职责进行监管

    1.投标人串通投标、以行贿谋取中标情节严重的,中标人将中标项目转让、分包给他人情节严重的,中标人不按照与招标人订立的合同履行义务情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照。

     2.工业产品生产许可证主管部门应当将作出的相关产品吊销生产许可证的行政处罚决定及时通报发展改革部门、卫生主管部门、工商行政管理部门等有关部门。

    (三)工商行政管理部门向各相关部门提供企业登记、监管、行政处罚信息,为其准入审批和行业监管提供参考依据

    1.根据有关规定,协助人民法院查询有关主体的设立、变更、注销登记,对外投资,以及受处罚等情况及原始资料(企业信用信息公示系统已经公示的信息除外);对冻结、解除冻结被执行人股权、其他投资权益进行公示;因人民法院强制转让被执行人股权,办理有限责任公司股东变更登记;法律、行政法规规定的其他事项。

    2.向银监会提供相关企业基础信息和行政处罚信息。

    3.向国务院反洗钱行政主管部门(人民银行)提供企业信息和相关个人信息。

    4.向社会保险经办机构(人力资源社会保障部)提供企业成立、终止情况。

    5.向人力资源社会保障部门提供有关企业年金基金管理资格的金融机构的基础信息和行政处罚信息。

    6.向税务部门定期通报市场主体设立、变更、注销登记以及吊销营业执照信息。除向以上列明的各相关部门提供信息外,工商行政管理部门还应按照《企业信息公示暂行条例》、《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》的要求,将市场主体登记、监管、行政处罚和企业自行申报的有关信息通过企业信用信息公示系统进行公示和共享。

    企业因违反相关法律法规被行业主管部门给予行政处罚的,应通过企业信用信息公示系统、信用中国网站进行公示。未依法公示信息,公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假,通过登记的住所或经营场所无法联系,以及具有其他严重违法失信行为的,由工商行政管理部门将其列入经营异常名录或者严重违法失信企业名单,通过企业信用信息公示系统向社会公示;情节严重的,由有关主管部门依照有关法律、行政法规规定给予行政处罚。各部门办理本领域内行政审批时,相关法律法规或规范性文件明确将企业诚信状况或无违法记录作为审批条件的,应将企业信用信息系统上公示的信息作为重要参考。

    四、各部门对当事人采取的联合惩戒措施

    工商行政管理部门以外的其他各部门按照《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》(国发〔加1420号)、《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要(2014-202年)的通知》(国发〔201421 号)确定的原则,以及相关法律法规、规范性文件的规定,根据工商行政管理部门共享的信息和数据,依法对存在经营异常和严重违法失信行为的当事人在本领域内的经营活动采取下列一种或多种惩戒措施,实现一处违法、处处受限的目标。

(一)限制担任证券公司、基金管理公司、期货公司董事、监事和高级管理人员

1.惩戒措施:对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员,在一定期限内依法不得担任证券公司、基金管理公司、期货公司的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员。

2.联合惩戒部门:证监会

   (二)融资授信限制

    1.惩戒措施:金融信用信息墓础数据库和征信机构依法采集当事人违法信息并向金融机构提供查询服务,作为融资授信活动中的重要参考因素。

    2.联合惩戒部门:人民银行、银监会。

   (三)限制部分高消费行为

    1.惩戒措施:对因违反工商行政管理法律法规,被工商行政管理部门给予行政处罚,并被工商行政管理部门申请人民法院强制执行的当事人,未按执行通知书指定的期间履行《行政处罚决定书》确定的给付义务的,由执行法院依法限制其高消费行为。

   2.联合惩戒部门:最高人民法院、民航局、铁路局。

  (四)限制取得政府供应土地

    1.惩戒措施:由国土资源管理部门根据工商行政管理部门的信息和数据,在供应土地时进行必要限制。

    2.联合惩戒部门:国土资源部。

(五)限制参与政府采购活动

    1.惩戒措施:对当事人在一定期限内依法限制其参与政府采购活动。

    2.联合惩戒部门:财政部。

   (六)限制参与工程招投标

    1.惩戒措施:对当事人在一定期限内参与依法进行投标项目投标活动的行为予以限制。

    2.联合惩戒部门:发展改革委、商务部、住房城乡建设部、水利部等。

   (七)限制取得安全生产许可证

    1.惩戒措施:安全生产监督管理部门对当事人申请安全生产许可证予以限制。

    2.联合惩戒部门:安全监管总局、住房城乡建设部等部门。

   (八)限制取得政府资金支持

    1.惩戒措施:限制当事人取得政府资金支持。

    2.联合惩戒部门:发展改革委、财政部。

   (九)限制企业债券发行

    1.惩戒措施:对当事人申请公开发行企业债券的行为进行限制。

    2.联合惩戒部门:发展改革委。

   (十)限制取得生产许可

    1.惩戒措施:国务院工业产品生产许可证主管部门对当事人申请生产许可证予以限制。

  (十一)限制获得相关荣誉

    1.惩戒措施:各部门在本行业、本领域内向企业和个人颁发荣誉证书、嘉奖和表彰等荣誉性称号时,须将其恰守信用作为基本条件;对于评选周期内有失信及严重违法情形的当事人不予颁发荣誉称号,已取得的荣誉称号应予撤销。

    2.联合惩戒部门:各有关部门。

  (十二)通过主要新闻网站向社会公布

    1.惩戒措施:工商总局在门户网站公布失信企业相关信息的同时,通知国家网信办协调相关互联网新闻信息服务单位向社会公布。

   2. 联合惩戒部门:国家网信办。

   (十八)其他联合惩戒措施

    除上述第(一)至(十七)项规定的惩戒措施外,本备忘录签署各部门依据本领域内法律法规规章正在实施的,针对未年检企业的限制、禁入和其他惩戒措施,应适用于被工商行政管理部门列入经营异常名录和严重违法失信企业名单的当事人。

五、协同监管和联合惩戒的实施方式

1.本备忘录所列各部门应通过全国企业信用信息公示系统、全国统一的信用信息共享交换平台或专线传输等方式交换数据、共享信息,并通过本备忘录所列的方式和规程,依法对当事人进行联合惩戒。同时,建立惩戒效果定期通报机制,各部门定期将联合惩戒措施的实施情况通报给发展改革委和工商总局。

2.工商总局通过企业信用信息公示系统向各部门提供市场主体登记注册基本信息。

3.工商总局企业监督管理局与各部门有关司局建立信息交换机制,定期将全国经营异常名录和严重违法失信企业名单(包含企业名称、注册号、法定代表人或负责人、列入原因、对其他严重违法行为负有责任的投资人和其他相关人员姓名及身份证件号码、违法性质、处理结果等信息)提供给各部门。各部门在接到数据后,依法在审批和监管过程中对当事人的行为予以限制或禁止。

4.工商总局和各部门分别建立相应工作机制,指导和要求本系统内部各层级单位建立企业信用信息数据交换机制,定期共享监管信息和数据,以进行联合惩戒。

 

劳动关系和劳务关系区别

当劳务关系一方是单位,另一方是自然人时,其外在表现形式与劳动关系非常相似,从现象上看都是自然人一方提供劳动力,单位一方支付报酬。在此情况下,如提供劳动的自然人个体一方主张与单位存在事实劳动关系时,双方之间是劳务关系还是劳动关系?

案例警示

芙蓉集团公司下属某煤矿,2002 年至2015 年期间,矿生产所需购买石粉,石粉到矿需要卸车、将石粉搅拌装入矿车再运送到井下使用。由于矿人员不足也不想增加人员从事该卸车、石粉搅拌装车业务,便将卸车、石粉搅拌装车业务委托给周边村民完成。矿与村民代表口头约定:按卸车、装车工作量计算报酬;石粉到矿必须及时卸车、井下需要必须及时装车,人员由村民代表负责组织;村民代表每月在税务局开具劳务发票领取。

但实际操作中,矿将卸车、装车的村民列入物资部门人员管理,每天考勤并规定不得随意离开;为避免村民代表克扣其他村民报酬而影响矿生产,矿每月根据出勤天数制作所有卸车、装车村民人员的工资表计算报酬,以工资形式直接支付到每一个村民。2013 年起,陆续有装卸车村民离矿,矿出具我矿职工某某某,从事伴灰装卸工作,现进行职业病体检的证明,要求其到医院体检。后村民申请仲裁并向法院起诉,要求确认劳动关系并支付解除劳动关系的经济补偿金。矿答辩称,支付报酬是凭开具的劳务发票,双方是劳务关系非劳动关系。

法院判决:根据查明的上述事实,未支持矿的答辩意见,确认双方存在劳动关系。

裁判要旨。法院认为,本案争议焦点主要在于村民与矿成立何种法律关系。在对劳务关系和劳动关系进行认定时,不能只单纯从表现形式上去判断,还应从法律事实和证据规则上进一步审查、把握二者的主要区别:

1.双方关系的性质上,劳务关系的双方不存在隶属关系,没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务,提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督,但并不受用人单位内部各项规章制度的约束,双方的地位处在同一个平台上。而劳动关系中的双方具有隶属关系,劳动者须接受用人单位的管理,遵守用人单位的规章制度,用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分,这是劳务关系与劳动关系的最重要区别;

2.工作内容上,劳务关系中提供劳务的内容一般非用人单位业务的组成部分,劳动过程主要依靠提供劳务一方独立完成,而劳动关系中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分,且往往需要其他人协调配合完成;

3.形成条件上,劳务关系一般只需双方达成合意即可成立,体现的是一种即时清结的关系,具有临时性的特征,而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序,并常以工作证、入职证明等形式表现出来,具有长期性、持续性和稳定性的特征。综上,法院认为,矿每天考勤,根据考勤结果每月发放工资,离矿体检证明上矿自认系职工并安排离岗体检,故,双方之间具备劳动关系的法律特征,属于事实劳动关系。

 

 



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